SlideShare une entreprise Scribd logo
1  sur  23
Télécharger pour lire hors ligne
KELSEN
TEORIA PURA DO
DIREITO
Uma pequena Introdução.
A UNIDADE DO DIREITO
VIA ESTABELECIMENTO
DA NORMA
FUNDAMENTAL
 Como fundamentar, em bases
próprias, o Direito, e por via de
conseqüência, a Constituição, sem a
interferência de valores, sejam estes
políticos, religiosos ou míticos,
garantindo ao Direito um sentido de
unidade e autonomia epistemológica?
Eis a grande questão de Kelsen
quando escreveu a Teoria Pura do
Direito
 Kelsen, quando elaborou sua Teoria
Pura do direito, tinha diante de si, a
par de algumas tentativas incipientes
de sistematizações, uma doutrina
justificadora da legitimidade do direito
enquanto ordem normativa, bastante
fragmentada.
 Segundo ele, havia os que justificavam o direito em bases
supra-humanas ou metafísicas do tipo:
 Lei de Deus ( jusnaturalismo de cunho divino)
 em dados da Natureza, seja ela a força(Maquiavel cum
granu Salis) ou a reta razão ( Hobbes, e o jusnaturalismo
de cunho racional ) no destino ( Maquiável,
particularmente no conceito de fortuna, ou predestinação
legitimadora do poder do Príncipe)
 *domínio do saber ( Platão, e a metáfora do Rei filosofo,
e sua recepção pela doutrina política do cristianismo da
alta idade média e renascentista, sobretudo Tomásio
Campanella e Tomas Morus, e a imagética do sacerdote
com fiel depositário do conhecimento adequado para gerir
a cidade)
 Na leitura de Kelsen, todos estas
teorias, respeitada talvez a exceção,
ainda que parcial, da doutrina do
jusnaturalismo racional hobbesiano,
tinham um erro em comum, a saber:
 estabeleciam como fonte última do direito
e, portanto, como base da validade do
ordenamento jurídico, conteúdos
valorativos incapazes de propiciar ao
direito não só uma base epistemológica
única, mas acima de tudo, de estabelecer,
de maneira inquestionável, qual seria o
objeto gnosiológico do direito e, por via de
conseqüência, o que seria, em si, o
próprio direito.
Ora, o objetivo principal de Kelsen era
estabelecer esta base epistemológica " clara e
distinta" do status científico do direito,
garantindo-lhe o sentido de unidade. Assim,
não restou a ele outro caminho senão
abandonar os trilhos dantes percorridos pelas
doutrinas acima citadas e, num exercício de
crítica do passado e elaboração do próprio
pensamento, propor uma teoria do direito
capaz de, sem lançar mão de valores,
autolegitimar-se via instrumentalização dos
elementos retirados de si mesma, e, portanto,
do próprio direito, assegurando, assim, uma
unidade autoregulativa e autocogente para o
significado de direito.
 Desse modo, Kelsen, de um lado lançando mão
da Teoria do Conhecimento de Kant, e de outro,
ciente das advertências de Hobbes sobre o poder
da imaginação sobre a determinação das
vontades dos indivíduos, aceita a tese de que a
razão possui seus limites, que o querer
pressupõe vontade e, em decorrência,
pressupõe incertezas e relatividades de modo
que uma ordem social normativa de base
valorativa ficaria presa às incertitudes da
vontade e, incapaz de oferecer os rigores
buscados por ele no momento do
estabelecendo do objeto do direito.
 Será neste passo que a teoria da norma
fundamental ganhará relevo na maquinaria
conceitual Kelseniana. Fruto e pressuposto
da razão, ela será a principal e primeira
fonte legitimadora da validade do
ordenamento jurídico, e em conseqüência,
do Direito Constitucional.
 Enquanto pressuposto racional, a norma
fundamental não possui conteúdo
valorativo, ela não é, portanto, fruto da
experiência ou de fundamentos meta-
jurídicos. Ela é apenas e tão somente a
condição lógico transcendental da
validade do sistema jurídico.
 Nada obstante, esta norma fundamental não é fruto
de uma " descoberta livre", ela não é uma "mônoda"
destinada a vagar sempre no reino da abstração. Pelo
contrário, Kelsen adverte que a norma fundamental
sempre se refere a uma ordem constitucional
empiricamente determinada, sendo sua tarefa
funcionar como um verdadeiro postulado de
fechamento de validade da ordem jurídica. Nas
palavras de Kelsen: " sob a condição de
pressupormos a norma fundamental devemos
conduzir-nos como a Constituição prescreve...,
isto é, em sentido com o ato de vontade
constituinte, em harmonia com os prescrições do
autor da constituição.
(Nota-se, aqui, que o formalismo Kelseniano não é tão
radical assim)
 Vê-se, por conseguinte, que a norma
fundamental será a norma superior
estruturante dos mecanismos pelos quais
todo o demais ordenamento jurídico será
produzido. Como ela não possui
conteúdo, a ordem jurídica poderá
objetivar os valores a serem
positivados sem receio de que se
perca sua unidade sistêmica inerente
ao direito.
 De fato, estrutura escalonada, norma superior
que produz norma inferior, criação, aplicação e
observância do direito, são recursos
conceituais pelos quais Kelsen procura
demonstrar que a estabilidade buscada por
ele para o direito é alcançada ao se
estabelecer, tautologicamente, que o
direito possui como objeto normas e, que é
um tipo de norma, a saber, a norma
fundamental, que dá validade ao próprio
direito e legitima os atos de vontade do
legislador constituinte originário que, por
sua vez, poderá, ao seu critério, estabelecer
o modo pelo qual as outras normas serão
produzidas.
 Respeitado o postulado da norma fundamental
como fonte última legitimadora da validade do
ordenamento jurídico, postular-se-ia também
que as normas possuem diferentes planos
numa escala hierárquica de maneira que, seja a
constituição advinda por via consuetudinária ou
positiva, será ela, materialmente, a estabelecer o
modo pelo qual os escalões normativos inferiores
serão produzidos, tais como a legislação ordinária,
o costume, decretos, decisões judiciais ( para
kelsen a sentença além de aplicar produz direito).
 Como será a Constituição que regula os órgãos
e o processo legiferante, e os procedimentos
pelos quais poder-se-á, num instante posterior,
verificar a validade das normas produzidos, a
norma fundamental ao atuar como fonte
última legitimadora da validade do
ordenamento jurídico e, por conseguinte, da
constituição, será, em decorrência, o fecho
lógico-racional no qual todo o ordenamento
e sua estrutura escalonada poderá se dirigir
para buscar o fundamento de sua própria
validade, produção, aplicação e unidade.
 Assim, da análise da função
epistemólogica da norma fundamental
pode-se ver o quanto na teoria de
Kelsen é necessário, quando da
fundação da legitimidade e da cogência
da ordem jurídica positiva, manter-se
neutro frente aos valores
 Com efeito, obedecer a Norma
Fundamental ao modo kelseniano,
não é uma questão de fé, mas uma
questão de dar um fecho racional ao
sistema, imunizando-o contra
possíveis contestações, por relativas,
de cunho valorativo.
 Deste modo, está aberto o campo teórico para a
unificação da idéia de direito. Daí a grande
preocupação de Kelsen com a idéia de unidade.
Unidade de poder, unidade de autoridade,
unidade de direito positivo e, por via de
conseqüência, unidade de valores
objetivados normativamente, cuja função
básica é garantir estabilidade e
previsibilidade no agir de cada qual, de
modo a instituir um máximo possível de
planejamento e paz social.
 Do exposto, ao que parece, Kelsen ainda
compartilha - com Hobbes, o medo pela
fragmentação acentuada das vontades diante
da ausência de um referencial objetivo. Daí
sua defesa de uma ordem jurídica neutra,
cuja magnitude e autoridade inquestionável
possibilitaria, pelo monopólio da força e do
direito, refrear os impulsos dos indivíduos
desejantes. contendo a agressividade e
estabilizando o jogo social na figura do
ESTADO CONSTITUCIONAL todo poderoso
( o Leviatã hobbesiano) .
 Todos sabemos os limites do método
Kelseniano, se por um lado ele auxilia, e muito,
na construção epistemológico-estrutural do
Direito como um todo, e do Direito
Constitucional, em particular, e, acima de tudo,
via noção da pirâmide normativa, o
estabelecimento da doutrina do controle, em
abstrato, da constitucionalidade das leis, com o
conseqüente aparecimento da figura dos
tribunais constitucionais, as ADINS, etc,
circunstâncias, como sabemos, tão presentes
no dia a dia das atuais lides constitucionais.
 De outro, em termos de Teoria do Estado
e jogo do poder, o formalismo jurídico
Kelseniano pouco contribui para a criação
de anticorpos contra atos de
autoritarismo, pois, ao deixar os valores
em segundo plano, ele pouco pode fazer
frente atos de ruptura Institucional.
 Enfim, não podemos escapar de pensar,
com Kelsen, o modo de estruturação do
Direito Constitucional e da UNIDADE do
ordenamento jurídico. Contudo, há que se
ficar alerta aos limites de sua teoria, em
particular frente à sempre importante
decisão de quais valores são
imprescindíveis para se afirmar a
legitimidade da ordem jurídica formalizada
na Constituição jurídica por ventura em
exame.

Contenu connexe

Tendances

Positivismo juri dico
Positivismo juri dicoPositivismo juri dico
Positivismo juri dicoAllan Jacks
 
Direito natural e positivismo jurídico
Direito natural e positivismo jurídicoDireito natural e positivismo jurídico
Direito natural e positivismo jurídicoYuri Silver
 
INTRODUCAO AO ESTUDO DE DIREITO ESTACIO TURMA B 2014
INTRODUCAO AO ESTUDO DE DIREITO ESTACIO TURMA B  2014INTRODUCAO AO ESTUDO DE DIREITO ESTACIO TURMA B  2014
INTRODUCAO AO ESTUDO DE DIREITO ESTACIO TURMA B 2014Manoel Dantas Dantas
 
Introdução ao Estudo do Direito
Introdução ao Estudo do DireitoIntrodução ao Estudo do Direito
Introdução ao Estudo do DireitoElder Leite
 
Introdução ao Estudo do Direito (IED)
Introdução ao Estudo do Direito (IED)Introdução ao Estudo do Direito (IED)
Introdução ao Estudo do Direito (IED)brigidoh
 
Aula Direito Objetivo Subjetivo
Aula   Direito Objetivo   SubjetivoAula   Direito Objetivo   Subjetivo
Aula Direito Objetivo SubjetivoGrupo VAHALI
 
Aula Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De Direito
Aula   Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De DireitoAula   Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De Direito
Aula Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De DireitoGrupo VAHALI
 
Hermeneutica Jurídica
Hermeneutica JurídicaHermeneutica Jurídica
Hermeneutica Jurídicajovenniu
 
2.2 teoria do direito. jusnaturalismo. positivismo. ordens normativas
2.2 teoria do direito. jusnaturalismo. positivismo. ordens normativas2.2 teoria do direito. jusnaturalismo. positivismo. ordens normativas
2.2 teoria do direito. jusnaturalismo. positivismo. ordens normativasCristiano Carrilho Medeiros
 
20161017 193533 antinomia+e+conflito+de+leis+no+tempo
20161017 193533 antinomia+e+conflito+de+leis+no+tempo20161017 193533 antinomia+e+conflito+de+leis+no+tempo
20161017 193533 antinomia+e+conflito+de+leis+no+tempoNetosaimon Silva
 
Introdução ao Estudo do Direito - Aula 11
Introdução ao Estudo do Direito - Aula 11Introdução ao Estudo do Direito - Aula 11
Introdução ao Estudo do Direito - Aula 11Direito Nabuco
 
Direito penal slides - power point
Direito penal   slides - power pointDireito penal   slides - power point
Direito penal slides - power pointedgardrey
 
Direito natural x direito positivo
Direito natural x direito positivoDireito natural x direito positivo
Direito natural x direito positivoLeonardo Leitão
 

Tendances (20)

Positivismo juri dico
Positivismo juri dicoPositivismo juri dico
Positivismo juri dico
 
Direito natural e positivismo jurídico
Direito natural e positivismo jurídicoDireito natural e positivismo jurídico
Direito natural e positivismo jurídico
 
Aula 4
Aula 4Aula 4
Aula 4
 
INTRODUCAO AO ESTUDO DE DIREITO ESTACIO TURMA B 2014
INTRODUCAO AO ESTUDO DE DIREITO ESTACIO TURMA B  2014INTRODUCAO AO ESTUDO DE DIREITO ESTACIO TURMA B  2014
INTRODUCAO AO ESTUDO DE DIREITO ESTACIO TURMA B 2014
 
Aula 8
Aula 8Aula 8
Aula 8
 
Aula 7
Aula 7Aula 7
Aula 7
 
Introdução ao Estudo do Direito
Introdução ao Estudo do DireitoIntrodução ao Estudo do Direito
Introdução ao Estudo do Direito
 
Aula 3
Aula 3Aula 3
Aula 3
 
Introdução ao Estudo do Direito (IED)
Introdução ao Estudo do Direito (IED)Introdução ao Estudo do Direito (IED)
Introdução ao Estudo do Direito (IED)
 
Aula 15
Aula 15Aula 15
Aula 15
 
Aula Direito Objetivo Subjetivo
Aula   Direito Objetivo   SubjetivoAula   Direito Objetivo   Subjetivo
Aula Direito Objetivo Subjetivo
 
Aula Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De Direito
Aula   Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De DireitoAula   Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De Direito
Aula Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De Direito
 
Hermeneutica Jurídica
Hermeneutica JurídicaHermeneutica Jurídica
Hermeneutica Jurídica
 
2.2 teoria do direito. jusnaturalismo. positivismo. ordens normativas
2.2 teoria do direito. jusnaturalismo. positivismo. ordens normativas2.2 teoria do direito. jusnaturalismo. positivismo. ordens normativas
2.2 teoria do direito. jusnaturalismo. positivismo. ordens normativas
 
20161017 193533 antinomia+e+conflito+de+leis+no+tempo
20161017 193533 antinomia+e+conflito+de+leis+no+tempo20161017 193533 antinomia+e+conflito+de+leis+no+tempo
20161017 193533 antinomia+e+conflito+de+leis+no+tempo
 
Introdução ao Estudo do Direito - Aula 11
Introdução ao Estudo do Direito - Aula 11Introdução ao Estudo do Direito - Aula 11
Introdução ao Estudo do Direito - Aula 11
 
Hermeneutica introdução
Hermeneutica   introduçãoHermeneutica   introdução
Hermeneutica introdução
 
Direito penal slides - power point
Direito penal   slides - power pointDireito penal   slides - power point
Direito penal slides - power point
 
Direito natural x direito positivo
Direito natural x direito positivoDireito natural x direito positivo
Direito natural x direito positivo
 
Aula 1
Aula 1Aula 1
Aula 1
 

En vedette

43761770 hermeneutica-positivista-por-hans-kelsen-v04
43761770 hermeneutica-positivista-por-hans-kelsen-v0443761770 hermeneutica-positivista-por-hans-kelsen-v04
43761770 hermeneutica-positivista-por-hans-kelsen-v04Daniel_Hiram
 
Hans kelsen
Hans kelsenHans kelsen
Hans kelsenvolemar
 
Resenha Critica "Teoria Pura do Direito"
Resenha Critica "Teoria Pura do Direito" Resenha Critica "Teoria Pura do Direito"
Resenha Critica "Teoria Pura do Direito" Luciana Romana
 
Positivismo jurdico -__kelsen
Positivismo jurdico -__kelsenPositivismo jurdico -__kelsen
Positivismo jurdico -__kelsenDaniele Moura
 
La piramedes de hans kelsen
La piramedes de hans kelsenLa piramedes de hans kelsen
La piramedes de hans kelsenTRUKYBARTOLO
 
1 aulas escola jurdica modif
1 aulas escola jurdica modif1 aulas escola jurdica modif
1 aulas escola jurdica modifMarta Esperanca
 
Aula de revisao_-_antropologia_juridica
Aula de revisao_-_antropologia_juridicaAula de revisao_-_antropologia_juridica
Aula de revisao_-_antropologia_juridicaElenir Flores
 
Resumo Psicologia Aplicada ao Direito
Resumo Psicologia Aplicada ao DireitoResumo Psicologia Aplicada ao Direito
Resumo Psicologia Aplicada ao DireitoThaisremo
 
A Importância da Psicologia Jurídica Para O Direito
A Importância da Psicologia Jurídica Para O DireitoA Importância da Psicologia Jurídica Para O Direito
A Importância da Psicologia Jurídica Para O DireitoThiago Véras
 
Hermenêutica bíblica i
Hermenêutica bíblica iHermenêutica bíblica i
Hermenêutica bíblica idenilsonlemes
 
Introdução ao estudo do direito aula
Introdução ao estudo do direito   aulaIntrodução ao estudo do direito   aula
Introdução ao estudo do direito aulajovenniu
 

En vedette (20)

43761770 hermeneutica-positivista-por-hans-kelsen-v04
43761770 hermeneutica-positivista-por-hans-kelsen-v0443761770 hermeneutica-positivista-por-hans-kelsen-v04
43761770 hermeneutica-positivista-por-hans-kelsen-v04
 
Unidade 1 ied 2
Unidade 1 ied 2Unidade 1 ied 2
Unidade 1 ied 2
 
Hans kelsen
Hans kelsenHans kelsen
Hans kelsen
 
Resenha Critica "Teoria Pura do Direito"
Resenha Critica "Teoria Pura do Direito" Resenha Critica "Teoria Pura do Direito"
Resenha Critica "Teoria Pura do Direito"
 
Positivismo jurdico -__kelsen
Positivismo jurdico -__kelsenPositivismo jurdico -__kelsen
Positivismo jurdico -__kelsen
 
Teoria geral do direito
Teoria geral do direitoTeoria geral do direito
Teoria geral do direito
 
Teoria Geral do Direito
Teoria Geral do DireitoTeoria Geral do Direito
Teoria Geral do Direito
 
Hans kelsen
Hans kelsenHans kelsen
Hans kelsen
 
PIRAMIDE
PIRAMIDE PIRAMIDE
PIRAMIDE
 
La piramedes de hans kelsen
La piramedes de hans kelsenLa piramedes de hans kelsen
La piramedes de hans kelsen
 
Charles mc naughton 29-10
Charles mc naughton   29-10Charles mc naughton   29-10
Charles mc naughton 29-10
 
100 anos da Teoria Pura do Direito
100 anos da Teoria Pura do Direito100 anos da Teoria Pura do Direito
100 anos da Teoria Pura do Direito
 
1 aulas escola jurdica modif
1 aulas escola jurdica modif1 aulas escola jurdica modif
1 aulas escola jurdica modif
 
Aula de revisao_-_antropologia_juridica
Aula de revisao_-_antropologia_juridicaAula de revisao_-_antropologia_juridica
Aula de revisao_-_antropologia_juridica
 
Resumo Psicologia Aplicada ao Direito
Resumo Psicologia Aplicada ao DireitoResumo Psicologia Aplicada ao Direito
Resumo Psicologia Aplicada ao Direito
 
A Importância da Psicologia Jurídica Para O Direito
A Importância da Psicologia Jurídica Para O DireitoA Importância da Psicologia Jurídica Para O Direito
A Importância da Psicologia Jurídica Para O Direito
 
Hermenêutica bíblica i
Hermenêutica bíblica iHermenêutica bíblica i
Hermenêutica bíblica i
 
Curso de hermeneutica 1 atualizado
Curso de hermeneutica 1 atualizadoCurso de hermeneutica 1 atualizado
Curso de hermeneutica 1 atualizado
 
Controle de Documentos e Registros
Controle de Documentos e RegistrosControle de Documentos e Registros
Controle de Documentos e Registros
 
Introdução ao estudo do direito aula
Introdução ao estudo do direito   aulaIntrodução ao estudo do direito   aula
Introdução ao estudo do direito aula
 

Similaire à Kelsen. Uma Pequena Introdução.

Kelsen e o Decisionismo
Kelsen e o DecisionismoKelsen e o Decisionismo
Kelsen e o DecisionismoAdvogadassqn
 
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...Agassis Rodrigues
 
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...Agassis Rodrigues
 
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...Agassis Rodrigues
 
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...Agassis Rodrigues
 
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2Melissa Arantes
 
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2Melissa Arantes
 

Similaire à Kelsen. Uma Pequena Introdução. (11)

Resumo o que é justiça
Resumo o que é justiçaResumo o que é justiça
Resumo o que é justiça
 
Resumo o que é justiça
Resumo o que é justiçaResumo o que é justiça
Resumo o que é justiça
 
Kelsen e o Decisionismo
Kelsen e o DecisionismoKelsen e o Decisionismo
Kelsen e o Decisionismo
 
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
 
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
 
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
 
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil  entre kelsen e hé...
Análise jurídico filosófica do ativismo judicial no brasil entre kelsen e hé...
 
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
 
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
A literatura-e-o-direito---vanildo-selhorst-e-tuti zimath-v-final-2
 
Apresentaçãosocdir12
Apresentaçãosocdir12Apresentaçãosocdir12
Apresentaçãosocdir12
 
Aula 1 07.08.2012
Aula 1  07.08.2012Aula 1  07.08.2012
Aula 1 07.08.2012
 

Plus de Rosângelo Miranda

Humanística. curso Mege Aula 1 tjsp 186
Humanística. curso Mege  Aula 1 tjsp 186Humanística. curso Mege  Aula 1 tjsp 186
Humanística. curso Mege Aula 1 tjsp 186Rosângelo Miranda
 
Teoria geral do processo e Neoconstitucionalismo
Teoria geral do processo e NeoconstitucionalismoTeoria geral do processo e Neoconstitucionalismo
Teoria geral do processo e NeoconstitucionalismoRosângelo Miranda
 
Konrad Hesse Elementos de Direito Constitucional Alemão
Konrad Hesse  Elementos de Direito Constitucional AlemãoKonrad Hesse  Elementos de Direito Constitucional Alemão
Konrad Hesse Elementos de Direito Constitucional AlemãoRosângelo Miranda
 
Lassalle. O que é uma Constituição?
Lassalle. O que é uma Constituição?Lassalle. O que é uma Constituição?
Lassalle. O que é uma Constituição?Rosângelo Miranda
 
Filosofia do Direito Penal, esboço.
Filosofia do Direito Penal, esboço.Filosofia do Direito Penal, esboço.
Filosofia do Direito Penal, esboço.Rosângelo Miranda
 
Teoria da Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Resumo com al...
Teoria da Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Resumo com al...Teoria da Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Resumo com al...
Teoria da Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Resumo com al...Rosângelo Miranda
 
NIKLAS LUHMANN - TEORIA POLÍTICA NA SOCIEDADE DE RISCO
NIKLAS LUHMANN - TEORIA POLÍTICA NA SOCIEDADE DE RISCONIKLAS LUHMANN - TEORIA POLÍTICA NA SOCIEDADE DE RISCO
NIKLAS LUHMANN - TEORIA POLÍTICA NA SOCIEDADE DE RISCORosângelo Miranda
 
GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práti...
GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práti...GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práti...
GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práti...Rosângelo Miranda
 
Revisão de humanística para a prova oral tjmg 2015
Revisão de humanística para a prova oral tjmg 2015Revisão de humanística para a prova oral tjmg 2015
Revisão de humanística para a prova oral tjmg 2015Rosângelo Miranda
 

Plus de Rosângelo Miranda (13)

Humanística. curso Mege Aula 1 tjsp 186
Humanística. curso Mege  Aula 1 tjsp 186Humanística. curso Mege  Aula 1 tjsp 186
Humanística. curso Mege Aula 1 tjsp 186
 
Winiccot
WiniccotWiniccot
Winiccot
 
San Tiago Dantas
San Tiago DantasSan Tiago Dantas
San Tiago Dantas
 
Direito Civil Constitucional
Direito Civil ConstitucionalDireito Civil Constitucional
Direito Civil Constitucional
 
Teoria geral do processo e Neoconstitucionalismo
Teoria geral do processo e NeoconstitucionalismoTeoria geral do processo e Neoconstitucionalismo
Teoria geral do processo e Neoconstitucionalismo
 
Konrad Hesse Elementos de Direito Constitucional Alemão
Konrad Hesse  Elementos de Direito Constitucional AlemãoKonrad Hesse  Elementos de Direito Constitucional Alemão
Konrad Hesse Elementos de Direito Constitucional Alemão
 
Lassalle. O que é uma Constituição?
Lassalle. O que é uma Constituição?Lassalle. O que é uma Constituição?
Lassalle. O que é uma Constituição?
 
Luiz gama
Luiz gamaLuiz gama
Luiz gama
 
Filosofia do Direito Penal, esboço.
Filosofia do Direito Penal, esboço.Filosofia do Direito Penal, esboço.
Filosofia do Direito Penal, esboço.
 
Teoria da Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Resumo com al...
Teoria da Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Resumo com al...Teoria da Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Resumo com al...
Teoria da Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Resumo com al...
 
NIKLAS LUHMANN - TEORIA POLÍTICA NA SOCIEDADE DE RISCO
NIKLAS LUHMANN - TEORIA POLÍTICA NA SOCIEDADE DE RISCONIKLAS LUHMANN - TEORIA POLÍTICA NA SOCIEDADE DE RISCO
NIKLAS LUHMANN - TEORIA POLÍTICA NA SOCIEDADE DE RISCO
 
GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práti...
GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práti...GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práti...
GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práti...
 
Revisão de humanística para a prova oral tjmg 2015
Revisão de humanística para a prova oral tjmg 2015Revisão de humanística para a prova oral tjmg 2015
Revisão de humanística para a prova oral tjmg 2015
 

Kelsen. Uma Pequena Introdução.

  • 1. KELSEN TEORIA PURA DO DIREITO Uma pequena Introdução.
  • 2. A UNIDADE DO DIREITO VIA ESTABELECIMENTO DA NORMA FUNDAMENTAL
  • 3.  Como fundamentar, em bases próprias, o Direito, e por via de conseqüência, a Constituição, sem a interferência de valores, sejam estes políticos, religiosos ou míticos, garantindo ao Direito um sentido de unidade e autonomia epistemológica? Eis a grande questão de Kelsen quando escreveu a Teoria Pura do Direito
  • 4.  Kelsen, quando elaborou sua Teoria Pura do direito, tinha diante de si, a par de algumas tentativas incipientes de sistematizações, uma doutrina justificadora da legitimidade do direito enquanto ordem normativa, bastante fragmentada.
  • 5.  Segundo ele, havia os que justificavam o direito em bases supra-humanas ou metafísicas do tipo:  Lei de Deus ( jusnaturalismo de cunho divino)  em dados da Natureza, seja ela a força(Maquiavel cum granu Salis) ou a reta razão ( Hobbes, e o jusnaturalismo de cunho racional ) no destino ( Maquiável, particularmente no conceito de fortuna, ou predestinação legitimadora do poder do Príncipe)  *domínio do saber ( Platão, e a metáfora do Rei filosofo, e sua recepção pela doutrina política do cristianismo da alta idade média e renascentista, sobretudo Tomásio Campanella e Tomas Morus, e a imagética do sacerdote com fiel depositário do conhecimento adequado para gerir a cidade)
  • 6.  Na leitura de Kelsen, todos estas teorias, respeitada talvez a exceção, ainda que parcial, da doutrina do jusnaturalismo racional hobbesiano, tinham um erro em comum, a saber:
  • 7.  estabeleciam como fonte última do direito e, portanto, como base da validade do ordenamento jurídico, conteúdos valorativos incapazes de propiciar ao direito não só uma base epistemológica única, mas acima de tudo, de estabelecer, de maneira inquestionável, qual seria o objeto gnosiológico do direito e, por via de conseqüência, o que seria, em si, o próprio direito.
  • 8. Ora, o objetivo principal de Kelsen era estabelecer esta base epistemológica " clara e distinta" do status científico do direito, garantindo-lhe o sentido de unidade. Assim, não restou a ele outro caminho senão abandonar os trilhos dantes percorridos pelas doutrinas acima citadas e, num exercício de crítica do passado e elaboração do próprio pensamento, propor uma teoria do direito capaz de, sem lançar mão de valores, autolegitimar-se via instrumentalização dos elementos retirados de si mesma, e, portanto, do próprio direito, assegurando, assim, uma unidade autoregulativa e autocogente para o significado de direito.
  • 9.  Desse modo, Kelsen, de um lado lançando mão da Teoria do Conhecimento de Kant, e de outro, ciente das advertências de Hobbes sobre o poder da imaginação sobre a determinação das vontades dos indivíduos, aceita a tese de que a razão possui seus limites, que o querer pressupõe vontade e, em decorrência, pressupõe incertezas e relatividades de modo que uma ordem social normativa de base valorativa ficaria presa às incertitudes da vontade e, incapaz de oferecer os rigores buscados por ele no momento do estabelecendo do objeto do direito.
  • 10.  Será neste passo que a teoria da norma fundamental ganhará relevo na maquinaria conceitual Kelseniana. Fruto e pressuposto da razão, ela será a principal e primeira fonte legitimadora da validade do ordenamento jurídico, e em conseqüência, do Direito Constitucional.
  • 11.  Enquanto pressuposto racional, a norma fundamental não possui conteúdo valorativo, ela não é, portanto, fruto da experiência ou de fundamentos meta- jurídicos. Ela é apenas e tão somente a condição lógico transcendental da validade do sistema jurídico.
  • 12.  Nada obstante, esta norma fundamental não é fruto de uma " descoberta livre", ela não é uma "mônoda" destinada a vagar sempre no reino da abstração. Pelo contrário, Kelsen adverte que a norma fundamental sempre se refere a uma ordem constitucional empiricamente determinada, sendo sua tarefa funcionar como um verdadeiro postulado de fechamento de validade da ordem jurídica. Nas palavras de Kelsen: " sob a condição de pressupormos a norma fundamental devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve..., isto é, em sentido com o ato de vontade constituinte, em harmonia com os prescrições do autor da constituição. (Nota-se, aqui, que o formalismo Kelseniano não é tão radical assim)
  • 13.  Vê-se, por conseguinte, que a norma fundamental será a norma superior estruturante dos mecanismos pelos quais todo o demais ordenamento jurídico será produzido. Como ela não possui conteúdo, a ordem jurídica poderá objetivar os valores a serem positivados sem receio de que se perca sua unidade sistêmica inerente ao direito.
  • 14.  De fato, estrutura escalonada, norma superior que produz norma inferior, criação, aplicação e observância do direito, são recursos conceituais pelos quais Kelsen procura demonstrar que a estabilidade buscada por ele para o direito é alcançada ao se estabelecer, tautologicamente, que o direito possui como objeto normas e, que é um tipo de norma, a saber, a norma fundamental, que dá validade ao próprio direito e legitima os atos de vontade do legislador constituinte originário que, por sua vez, poderá, ao seu critério, estabelecer o modo pelo qual as outras normas serão produzidas.
  • 15.  Respeitado o postulado da norma fundamental como fonte última legitimadora da validade do ordenamento jurídico, postular-se-ia também que as normas possuem diferentes planos numa escala hierárquica de maneira que, seja a constituição advinda por via consuetudinária ou positiva, será ela, materialmente, a estabelecer o modo pelo qual os escalões normativos inferiores serão produzidos, tais como a legislação ordinária, o costume, decretos, decisões judiciais ( para kelsen a sentença além de aplicar produz direito).
  • 16.  Como será a Constituição que regula os órgãos e o processo legiferante, e os procedimentos pelos quais poder-se-á, num instante posterior, verificar a validade das normas produzidos, a norma fundamental ao atuar como fonte última legitimadora da validade do ordenamento jurídico e, por conseguinte, da constituição, será, em decorrência, o fecho lógico-racional no qual todo o ordenamento e sua estrutura escalonada poderá se dirigir para buscar o fundamento de sua própria validade, produção, aplicação e unidade.
  • 17.  Assim, da análise da função epistemólogica da norma fundamental pode-se ver o quanto na teoria de Kelsen é necessário, quando da fundação da legitimidade e da cogência da ordem jurídica positiva, manter-se neutro frente aos valores
  • 18.  Com efeito, obedecer a Norma Fundamental ao modo kelseniano, não é uma questão de fé, mas uma questão de dar um fecho racional ao sistema, imunizando-o contra possíveis contestações, por relativas, de cunho valorativo.
  • 19.  Deste modo, está aberto o campo teórico para a unificação da idéia de direito. Daí a grande preocupação de Kelsen com a idéia de unidade. Unidade de poder, unidade de autoridade, unidade de direito positivo e, por via de conseqüência, unidade de valores objetivados normativamente, cuja função básica é garantir estabilidade e previsibilidade no agir de cada qual, de modo a instituir um máximo possível de planejamento e paz social.
  • 20.  Do exposto, ao que parece, Kelsen ainda compartilha - com Hobbes, o medo pela fragmentação acentuada das vontades diante da ausência de um referencial objetivo. Daí sua defesa de uma ordem jurídica neutra, cuja magnitude e autoridade inquestionável possibilitaria, pelo monopólio da força e do direito, refrear os impulsos dos indivíduos desejantes. contendo a agressividade e estabilizando o jogo social na figura do ESTADO CONSTITUCIONAL todo poderoso ( o Leviatã hobbesiano) .
  • 21.  Todos sabemos os limites do método Kelseniano, se por um lado ele auxilia, e muito, na construção epistemológico-estrutural do Direito como um todo, e do Direito Constitucional, em particular, e, acima de tudo, via noção da pirâmide normativa, o estabelecimento da doutrina do controle, em abstrato, da constitucionalidade das leis, com o conseqüente aparecimento da figura dos tribunais constitucionais, as ADINS, etc, circunstâncias, como sabemos, tão presentes no dia a dia das atuais lides constitucionais.
  • 22.  De outro, em termos de Teoria do Estado e jogo do poder, o formalismo jurídico Kelseniano pouco contribui para a criação de anticorpos contra atos de autoritarismo, pois, ao deixar os valores em segundo plano, ele pouco pode fazer frente atos de ruptura Institucional.
  • 23.  Enfim, não podemos escapar de pensar, com Kelsen, o modo de estruturação do Direito Constitucional e da UNIDADE do ordenamento jurídico. Contudo, há que se ficar alerta aos limites de sua teoria, em particular frente à sempre importante decisão de quais valores são imprescindíveis para se afirmar a legitimidade da ordem jurídica formalizada na Constituição jurídica por ventura em exame.